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并且法律明确限定了以上问题只能针对庭审中已经出现的证据设置。

共和主义不认为权利是自然和前政治的存在，而是政治和社会过程的产物，正义、自由和权利必须经由理性地协商才可以达致，任何涉及个体自由、权利的公共决策须在商谈的基础上作出决定。这不是道德上的品德，也不是基督教上的品德，而是一种政治品德。

这一自由观来源于古罗马，是欧陆民法精神而非盎格鲁-撒克逊传统，最初体现在西塞罗的思想中。与孟德斯鸠的兵役义务牺牲说不同，绝对主义服从义务完全出于自愿，义务的履行非强人所难，不是做自己本不愿做的事情，而是当然之义务，丝毫不予违抗。我国宪法第52条规定：中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。[17] 【澳】菲利普.佩迪特：《共和主义》，刘训练译，江苏人民出版社2009年，第324页。第三，各种沟通渠道应尽可能畅通，为各利益群体参与讨论提供便利。

故民有可据之权利，而后应尽之义务生焉。因为他是公民，所以在一定的时期内他要去当兵。（宪法第一条修正案，即《人权法案》第一条，就是对立法机关的限制：国会不应制定任何法律）来侵害个人权利，这种权利的观念保护个人不受社会的侵犯、不受来自政府的侵害，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯，即使他们出于为公共谋福利的善良愿望亦如此。

[14]因为，在亚里士多德看来，只有在同等的人们之间才存在着自由公民之间关系，而由于人并不是平等的，因此他推论说，公民权必须只限于经过细心选择的一个小集团。[15]将自然法等同于人类普遍拥有的正确理性导致了人类平等的理论，这紧接着为将自然法转换为自然权利而铺平了道路。美国人权观的一个重要内容就是反对绝对的民主和绝对的议会至上。无论元老院还是人民都不能解除我们遵守这一法律的义务，它也无需塞克斯图斯·埃利乌斯来加以阐述和解释。

[18] （三）从限制权力到政府对人民积极生存照顾之责任 必须限制权力是学者和公民们的共识，如果说限制权力是适应夜警国家现实需要的话，那么政府加强对公民们的生存照顾之责任则是顺应了二十一世纪社会法治国家的需要，社会法治国条件下强调政府加强对相对人的颓势地位进行照顾，二十一世纪是高效率和高风险的时代，处于力量单薄地位的社会个人，很容易因为各种自然的、政治的和经济的危机而出现人身权、财产权的侵害，甚至是生命权的逝去，所以，自从德国行政法学者福斯多夫提出了政府对公民相对人加强生存照顾的义务和责任的理论后，给付行政就一直方兴未艾。人类的普遍平等观为自然法涵义的确定提供了一个观念的指导。

一、高级法的引入 美国政治思想家、宪法学者考文教授在其学术佳作《美国宪法的高级法背景》一书中，谈到了美国宪法之所以取得了如此辉煌的成就的原因。[17]由此也就产生了西方宪政制度设计的逻辑起点和来源——控制与限制权力。[5]也就是说，为了实现人类社会美好生活目标的法律必须体现根本的、永恒不变的正义。因此，我们可以得出这样的结论：法律是摒绝了激情的理性，所以它比任何人更可取。

通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。[7]而坚持实证法律观的前提是：凡是君主的旨趣皆具有法律效力，因为根据赋予其权力（imperium）的王权法（lex regia）人民已将他们的全部权力和权威转交给他。亚里士多德指出达到美好生活乃是政治组织的主要目标，而要实现这一目标的唯一可行的手段就是建立起以法律为基础的国家（城邦）。而自然法渗透到实在法的过程中其中一项最重要的内容便是实在法中蕴含着的自然权利观念。

[16]到孟德斯鸠一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。他把法律界定为不受欲望影响的智慧——看起来，给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威。

[17] [法]孟德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1987年版，第154页。它的命令和禁令永远在影响着善良的人们，但是对坏人却不起作用。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。自然法在具有了自然权利的意蕴后，这就为在实在法中体现自然权利的内容与价值、在实在法律中镶嵌自然权利或者体现自然权利奠定了坚实的理论基础。西塞罗，一位可以称得上的是世界公民的人，他的自然法观留给了我们深刻的印象：事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然法相适应，它适用于所有的人并且是不变而永恒的。不服从它的人们就是放弃了他的较好的自我，而由于否定一个人的真正本质，他将因此受到最严厉的惩罚，尽管他已经逃脱了人们称之为处罚的一切其他后果。法律发现观并不是否定实证的法律观，法律发现观和实证法律观都肯定了要存在制定法律者（立法者），法律发现观与实证法律观的区别在于立法者制定的实在法不仅仅是立法权威的命令，而是对自生自发的社会状态中存在的原始秩序与价值（法）的发现、摹仿和反映。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态，没有法定化或法律保护的权利，法治则无从谈起。

[3]他并对这里的法治所包涵的内容给予了明晰、缜密的经典性解释：法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。……对于全人类只有一个可能的定义，理性对所有人都是共同的。

正如美国宪法第九修正案规定：本法所列举的一些权利并不损害其他没有如此列举的权利。实证法律观主张人类生活的中的法律仅仅是立法者的命令。

第二是，这种高级法的观念是如何渗透到法律（实在法、制定法）的，然后才使得法律具有了至上性、权威性和合法性。正如从亚里士多德开始的看起来，给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威。

狄摩塞尼斯曾言：每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规 [9]库里奇总统也说：人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已——如果一种政体具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。伯克说：我们很难找出一种谬误，它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有的和平和幸福，更具有颠覆性。他说：世界上没有任何东西犹如人与人之间，在所有情况下，皆如此相似或如此平等。这种主张认为，任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法律。

法律与法的关系我们可以用这样一句话来概括：法律可能是法真实或虚假的反映。（二）限制一切权力的原则，包括立法权 在西方法治形成的过程中始终贯彻着一个主线——对人和人性的不信任，尤其是权威的不信任，这其中包含人类立法权威。

有的将是一种法律，永恒不变的法律，任何时期任何民族都必须遵守的法律，而且看来人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。[4]而对于何谓良好的法律以及良法的标准，在当时条件下，亚里士多德并没有直接给予明晰的论述和阐明，本文正是从这个意义上切入，以现代眼光，回眸历史，窥探未来，探讨何谓良好的法律以及良法的标准。

从亚里士多德不正义的法律就不是法 [1]到哈林顿的名言要法治的政府，不要人治的政府， [2]法治无疑成为西方从传统到近现代政治、法律学科关注与描绘的议题。因为，那些基于功利考虑而确立的原则，也会由于功利的原因而被推翻。

而法律发现观的蕴意是立法者权威仅仅是发现法律、公布法律抑或是对公平正义的摹仿。[6]从更深层次的意义上说，是法律必须是法真实的反映、发现和摹仿。[10]对此培根亦坚持法律制定的发现论。（一）从自然权利到法律权利的实现 自然权利也称为应有权利，是作为一个人或者能够称之为人的最基本的保持其尊严的权利，是权利的初始状态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件而产生出来的权利需要，是主体认为或被承认应当享有的权利，自然权利往往以道德的要求和主张而出现，所以才被经常称为道德权利。

用詹姆士·奥提斯的话就是：国家的最高权力（立法权作者著）仅仅是公布法律（jus dicere）——严格来讲，只有上帝才能制定法律（jus dare）[11]用现代的属于从逻辑上和智识上来区分法律发现观与实证法律观的关键词就是：仅仅是。他认为美国宪法如此为美国公民和世界人民的憧憬和尊崇，既不是因为宪法的来源，也不是取决于宪法的历史久远。

作者简介：殷守革，中国人民大学法学院2015级博士研究生。如果用现代的视角来看，就是在制定实在法的过程中要不要以自然法（高级法）作为制定法律的依据和标准抑或是制定的法律中体现与闪耀着公平正义等价值的光辉。

用人类的立法来抵消这一法律的做法在道义上绝不是正当的，限制这一法律的作用在任何时候都是不能容许的，而要想完全消灭它则是不可能的。我们发现，人性自然不平等的理论是直接针对亚里士多德的人性不平等观提出的。